年4月15日，西安的王女士收到了西安铁路运输法院送达的一审行*判决书，顿觉看花也红、望树也绿；今年4月15日，王女士再一次踏入西安铁路运输法院的法庭，这天是她再诉西安市.公.安.局.碑.林.分.局撤销行*处罚纠纷一案公开开庭审理的日子。
一、基本案情
年8月13日19时许，王女士独自带三岁幼子在位于西安市太乙路北段的新闻盛苑小区东门内儿童游乐场内玩耍。20时左右，李某七岁外孙称王女士三岁孩子打了他而追打，王女士劝说后约半小时左右，该七岁孩子母亲马某又下楼滋事。过程中李某冲出去抓过三岁孩子摇晃、摔打、怒吼责斥孩子道歉。王女士从李某手上抢回孩子欲离开回避，遭马某母女带人拦阻、殴打不允离开。王女士身护幼子被殴打、疼痛难耐、无法脱身于当晚20时50分至21时22分连续六次拨打报警，不仅未得到及时救助反而招来马某母女和围观者嘲笑，遂电话叫来丈夫解救，其夫到后再次拨打报警求救，也遭马某母女及围观人员纠缠撕打。办案人陈某到来前一段时间，马某突然纠集来十余青壮男性，并有一男青年持短匕扑向王女士丈夫，凶险至极。
王女士经空J医院诊断为脑震荡、头皮血肿、全身多处软组织损伤，三岁孩子夜梦惊觉、出皮藓、拉肚子、亢奋行为异常、惧怕老太太、免疫力严重下降连续生病；王女士经鉴定为轻微伤。李某自称首赴就近的三级甲等空J医院被拒诊，医院又被拒诊，最后到三医院连夜手术治疗，诊断为左环指甲中段以远缺如；经鉴定为轻微伤。王女士丈夫和己方两名证人及马某到太乙路派出所后，办案人嫌王女士丈夫提及对方纠集多人并有一男子持短刀威胁恐吓等事实而勃然大怒，拒绝给王女士丈夫在第一页之后的笔录上签字，也不给另两位证人做笔录，不给王女士拍照取证。
当晚办案人首先告知王女士丈夫：李某左手环指被咬掉了指甲中段以远缺如，正前往交大二附院抢救。事后直至年9月7日才通知王女士9月8日早9点到所。王女士8日早9时刚一到派出所即被留置限制人身自由、采血、没收手机等随身物品，办案人及其领导一直威逼利诱问为什么咬人？王女士递交了早已写好的《报案说明》及报警通话清单、诊断证明、自己及孩子的部分病例等资料。办案人一会儿说是抽血做DNA检测99.9%一致；一会儿又拉王女士体检、做核酸、说准备拘留；多次给王女士及家属说监控里看王女士咬人很清楚、DNA检测99.9%一致等。直到傍晚18：30多才给王女士做了自8月13日以来第二份笔录，之后由王女士丈夫担保回家。
9月9日临近中午，该办案人让王女士在值班室签了《行*处罚告知笔录》、倒签了《传唤证》，并告知王女士及家属前往碑.林.分.局.陈述申辩，而该局法制科长告知陈述申辩应在太乙路派出所进行。王女士回到该所后，被要求在办公室书写陈述和申辩内容。17时许，该所做出了《行*处罚决定书》，决定对王女士行*拘留15日、罚款元，18时30分左右被送进西.安.市.拘.留.所.行*拘留，9月24日释放。
在近40分钟里，王女士七次报警求救，盼来了.碑.林.分.局.一人处警，15日拘留和元罚款的结果。王女士不服该行*处罚决定，年9月24日被释放后次日持.碑.林.分.局.的鉴定委托书做了司法鉴定，结论是轻微伤；9月26日将碑.林.公.安诉至西安铁路运输法院要求撤销该行*处罚决定书；西安铁路运输法院以碑.林.公.安认定事实不清、依据不足、程序严重违法，判决撤销该《行*处罚决定书》、责令其于判决生效后，在法定期限内重新作出处理；碑.林.分.局.和第三人李某不服一审判决提起上诉；西安铁路运输中院判决：驳回上诉，维持原判。
年10月18日，碑.林.分.局.基于同一事实、同一法条、对王女士做出了相同的顶格处罚。不同之处是：在查明事实部分删去了李某女儿马某参与斗殴的内容；删去了王女士被打就医及其伤情。王女士于是再次将.碑.林.分.局.起诉到了西安铁路运输法院要求撤销其做出的行*处罚。
二、法院观点
一审法院认为：本案的争议焦点是被告作出的具体行*行为是否合法。
根据《公安机关办理行*案件程序规定》第97条规定：“办案人民警察应当对伤情鉴定意见进行审查。对经审查作为证据使用的鉴定意见，公安机关应当在收到鉴定意见之日起五日内将鉴定意见复印件送达违法嫌疑人和被侵害人。医疗机构出具的诊断证明作为.公.安.机.关.认定人身伤害程度的依据的，应当将诊断证明结论书面告知违法嫌疑人和被侵害人。违法嫌疑人或者被侵害人对鉴定意见有异议的，可以在收到鉴定意见复印件之日起三日内提出重新鉴定的申请，经县级以上.公.安.机.关.批准后，进行重新鉴定。同一行*案件的同一事项重新鉴定以一次为限。”
.碑.林.分.局.于年8月27日应第三人李某的申请对其伤情进行委托鉴定，时间是年9月29日，在伤情鉴定结论未作出之前的年9月9日.碑.林.分.局.作了涉诉处罚决定，该局称其对王女士作出处罚是以调查的案件事实为依据，并不是以伤情鉴定结论为依据而作出的处罚，做伤情鉴定是为了判断是否构成刑事案件，若.碑.林.分.局.以调查的案件事实作为处罚的依据，现未有证据显示该局已将第三人李某的诊断证明结论书面告知王女士，庭审中王女士对第三人李某的受伤事实持有异议，对.碑.林.分.局.提交的第三人李某受伤的照片真实性亦不认可。
根据上述规定，对伤害程度存在争议的应当进行鉴定，鉴定结论对案件处理结果存在实际影响。.碑.林.分.局.在鉴定结论未作出时，即对王女士作出涉案处罚，程序严重违法。
结合本案，王女士与第三人李某因两家小孩的问题，发生争执，进而引发肢体冲突，第三人李某提交医院诊断证明书诊断第三人受伤情况为：左环指甲中段以远缺如；王女士提交的空J医院诊断证明为：一、创伤性脑损伤：1、脑震荡；2、头皮血肿；二、全身多处软组织损伤。王女士与第三人在该起冲突中均有受伤情形，对于双方的受伤经过，当事人陈述不一致。
在法定举证期限内.碑.林.分.局.未向法院提交现场监控资料，后经法院要求，.碑.林.分.局.提交了现场监控资料，但从该现场视频无法分辨现场发生冲突的情况。.碑.林.分.局.依照《治安管理处罚法》第43条第2款的规定：“有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（二）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的”，决定给予王女士拘留十五日，并处罚款元的处罚，事实不清，依据不足。判决依法撤销西安市公安局.碑.林.分.局.作出的《行*处罚决定书》；责令.碑.林.分.局.于本判决生效后，在法定期限内重新作出处理。
一审判决后，被告西安市公安局.碑.林.分.局.及第三人李某不服，提出上诉。
二审法院认为：在本案一、二审审理过程中，被上诉人王女士明确否认实施了咬伤上诉人李某的行为，并对公安.碑.林.分.局.医院诊断证明及照片提出异议。
据此，二审法院认为，被处罚人王女士在行*程序及本案审理过程中均未自认其实施了伤害行为，且对.公.安.机.关.有关其咬伤他人的认定意见提出了异议，该异议包含但不限于对伤害程度的异议，结合李某提出的伤情鉴定申请，故本案应当属于前述《规定》载明的.公.安.机.关.在办理行*案件中应当启动伤情鉴定程序的情形，而非公安机关为判断是否构成刑事案件而启动的伤情鉴定程序。根据《公安机关办理行*案件程序规定》第97条第2款的规定：公安机关应当在收到鉴定意见之日起五日内将鉴定意见复印件送达违法嫌疑人和被侵害人。本案中，上诉人.碑.林.分.局.于年9月30日将涉案伤情鉴定意见告知上诉人李某，但其未在法定期限内向被上诉人王女士告知或送达，且其在伤情鉴定程序启动后，鉴定意见作出前即作出涉诉行*处罚决定并交付执行，其行*程序显然不当。
此外，在本案中，被上诉人王女士提出陈述和申辩要求，并提交了包括明确否认咬伤李某在内的陈述和申辩意见。上诉人碑.林.分.局.复核后答复，“经重新审核证据，查看现场监控资料。.公.安.机.关.认为王女士提出的事实、理由和证据不成立，因此决定不予采纳。”经审查随案现场监控视频，该视频所载内容确无法清晰反映争执现场状况，难以辨别被上诉人王女士是否实施了咬伤他人的行为。上诉人.碑.林.分.局.提出现场监控资料还包含处警民警执法记录仪所载内容，但因电脑故障无法提交之意见亦缺乏合理、有效的证据支持。
因此，二审法院认为，上诉人.碑.林.分.局.所作涉诉行*处罚行为中对当事人的陈述和申辩之复核意见依据不足。一审判决撤销涉诉行*处罚行为并责令重新作出处理的处理意见，认定事实清楚，适用法律正确且程序合法，驳回上诉，维持原判。
年10月19日，被告公安.碑.林.分.局.又给原告王女士送达了《不予受理听证通知书》和《行*处罚决定书》，与原行*处罚相同。王女士不服，继续向西安铁路运输法院提起行*诉讼，该案于年4月15日开庭。
三、法律专业人士观点
该案经相关法律专业人士研判后，提出了系列观点。
（一）.碑.林.分.局.基于同一事实和理由作出了与原行*行为一样的行*行为
该案经两级法院审理，最终以证据不足、事实不清为由撤销了原行*行为。后.碑.林.分.局.重新作出了两个“认定事实完全一致、适用法律完全一致、行*处罚结果完全一致”的行*处罚决定书。认为案件事实仍是原告咬伤了第三人李某的左手无名指，证据材料主要是证人证言、提取笔录，现场执法视频、第三人的伤情鉴定意见书及病历资料，适用的法律规定仍是《治安管理处罚法》第43条第2款第（二）项和主要理由均没有改变。因此，.碑.林.分.局.在原行*行为被撤销后，又基于同一事实和理由作出与原行*行为相同的行*处罚。.碑.林.分.局.虽然新增加了证据，但依据的事实并未变化，且其提取笔录与病历、病历与病历、病历与花费清单、证人证言之间矛盾重重，根本无法确定真实性。
（二）.碑.林.分.局.所做的行*行为事实错误，程序违法，且涉嫌滥用职权，依法应当予以撤销
其一，王女士不存在咬伤李某左手无名指的事实。.碑.林.分.局.提供的执法记录仪可证实，王女士年8月13日当晚当场面对执法记录仪明确告知出警的办案人，自己没有咬李某手指。办案民警第一次讯问时，王女士依然说自己没有咬李某左手无名指。王女士虽然在第二次讯问中说过“现场混乱，我记不起来了，有可能是对方的手抡过来刚好在我嘴边的时候，我下意识地咬了一下。”但这是办案民警以DNA检测一致和监控视频里看她咬人很清楚为由诱迫王女士所言。依法，王女士不构成自认。
其二，.碑.林.分.局.提供的证据不能证实王女士咬了李某左手无名指。前两个女证人非医学专业人士，且是与第三人年龄相仿的邻居，黑夜里他们在什么地方？距离多远？什么角度？就能非常清楚地看到王女士咬了李某的左手环指，血一下就流出来了？马某和李某做了虚假陈述，马某和李某隐瞒了她们一起围殴王女士母子的事实，马某陈述王女士咬伤第三人手指的具体时间节点与客观情况不符，与前两个证人和李某的陈述相互矛盾。
此外，李某女婿、儿媳、儿子等证人案发时均不在现场，他们只是听说王女士咬断了李某的左手无名指，况且这些证言是在原行*行为作出后诉讼期间，办案人所收集的，属于违法取证。.碑.林.分.局.没有提供王女士咬李某的现场监控视频，而其提供的现场监控资料不仅不能证实王女士咬了李某的事实，反而证实李某、马某等人主动寻衅、纠缠、围攻王女士母子的事实。
其三，.碑.林.分.局.没有查明事实：王女士携幼子几点几分进入家属院？三岁的孩子是否打了七岁的孩子？若没有三岁孩子打人这个前因，何来孩子因玩耍发生纠纷？马某寻衅过程中，李某是如何从旁边冲过来对三岁孩子进行摇晃摔打和恐吓的？李某和马某带了几个人围攻王女士及其幼子？王女士保护幼儿进行躲避，无奈之下只能报警。
如果王女士咬断了李某的手指，流血那么厉害，为何王女士脸上只有淤青伤而没有血迹？.碑.林.分.局.当期应当持相机拍照、应当现场调查、勘验、将断指交专门警员保管并送检，对于李某母女方或王女士提交的证据要使用证据清单登记并查证属实，执法记录仪应自到达现场打开然后连续不间断地拍摄到将嫌疑人带回派出所办案区，并于24小时内下载后永久保存。本案中，没有看到该局.调取的所有指向事发现场的完整的现场监控资料，未见办案人勘验现场、搜集物证、保管断指、送检断指、核验断指。以上事实，.碑.林.分.局.没有查明，没有说法，显见案件定性错误、适用法律错误。
（三）被告收集证据程序违法
原行*行为是年9月9日作出的，.碑.林.分.局.是年9月7日收到了撤销原行*处罚的终审判决书。该局年1月22日和8月22日向马某李某家属收集证言及